Οι επιδέξιοι δικηγόροι δοκιμάζουν τα όρια στις ταλαιπωρημένες μηχανορραφίες του χρέους

Οι δικαστές, όπως αποδεικνύεται, δεν εκτιμούν πάντα ότι οι δικηγόροι στην αίθουσα του δικαστηρίου τους λένε τι μπορούν να αποφανθούν. Μια σειρά από εταιρείες που υποστηρίζονται από ιδιωτικά κεφάλαια άντλησαν κεφάλαια διάσωσης το 2020 επιτρέποντας σε ένα υποσύνολο υφιστάμενων δανειστών να υπερβούν τους άλλους δανειστές στη διεκδίκηση εξασφαλίσεων σε αντάλλαγμα για τα νέα μετρητά. Τέτοιες συμφωνίες τελικά θα ονομάζονταν «πιστωτές για τη βία των πιστωτών», καθώς η ισχνή πλειονότητα των hedge funds που κατείχαν τα δάνεια μιας εταιρείας θα μπορούσε να πηδήξει σε προτεραιότητα για αποπληρωμή, αφήνοντας τον δυσμενή όμιλο κολλημένο κρατώντας προβληματικό χρέος. Αρκετές από αυτές τις συμφωνίες έχουν καταλήξει στο δικαστήριο της Νέας Υόρκης, όπου οι δικαστές καλούνται να καθορίσουν εάν οι συμβάσεις χρέους επιτρέπουν τελικά την αναδιάταξη της προτεραιότητας των δανειστών χωρίς την ομόφωνη συγκατάθεση όλων των υφιστάμενων δανειστών. Ωστόσο, αυτές οι αναχρηματοδοτήσεις έχουν επίσης παρουσιάσει ένα άλλο φλεγμονώδες στοιχείο. Η ευνοημένη ομάδα άλλαξε τη ρήτρα «μη δράσης» της σύμβασης δανείου. Αυτές οι τυπικές ρήτρες διέπουν πότε επιτρέπεται σε έναν πιστωτή να υποβάλει αγωγή αφού πιστεύει ότι έχει ζημιωθεί από την εταιρεία. Σε μια πολυαναμενόμενη απόφαση νωρίτερα αυτόν τον μήνα, στην οποία εμπλέκεται ο λιανοπωλητής Boardriders που ανήκει στην Oaktree Capital, ο δικαστής της πολιτείας της Νέας Υόρκης Andrea Masley είπε ότι οι ιδιοκτήτες της εταιρείας είχαν «υποστηρίξει επαρκώς ότι [η ρήτρα μη δράσης] τροποποιήθηκε κακόπιστα για να εμποδίσει τους ενάγοντες να μηνύσεις για την επιβολή των δικαιωμάτων τους». Μεταξύ των τροποποιήσεων στη ρήτρα μη δράσης, οι ενάγοντες πιστωτές κλήθηκαν να τοποθετήσουν τα μετρητά που απαιτούνται για την εκ των προτέρων επίλυση της διαφοράς σε έναν μεσεγγυητικό λογαριασμό. Πολλοί δικηγόροι σημειώνουν ότι οι ρήτρες μη δράσης είναι γενικά λογικές για την πρόληψη του χάους. Συνήθως, ένας ελάχιστος αριθμός πιστωτών - ας πούμε το 25 τοις εκατό - θα έπρεπε να συμφωνήσει να υποβάλει αγωγή εναντίον μιας εταιρείας για μια δανειακή διαφορά και επιπλέον η ρήτρα απαιτούσε μερικές φορές να ασκηθεί οποιαδήποτε αγωγή από την τράπεζα που διαχειρίστηκε το δάνειο. Όμως, σε αυτές τις συμφωνίες του 2020, όπου μια επιθετική αναδιάταξη της στοίβας κεφαλαίων μπορεί να είναι επιτρεπτή, η τροποποίηση της ρήτρας μη δράσης για να καταστεί επιπλέον σχεδόν αδύνατη η αγωγή, απλώς ζητούσε προβλήματα με το δικαστήριο. «Η επιθετική προσπάθεια τερματισμού της δίκης ήταν σαφώς προσβλητική για τον δικαστή και περιττή», είπε ένας κορυφαίος δικηγόρος. Το δράμα γύρω από τη ρήτρα μη δράσης έχει αναδείξει πόσο επιθετικοί ήταν οι δικηγόροι στο σχεδιασμό περίπλοκων συναλλαγών χρηματοδότησης. Ακόμη και όσοι εμπλέκονται στον αδίστακτο κόσμο της εταιρικής αναδιάρθρωσης που δεν προσβάλλονται από τη βία μεταξύ πιστωτών ανησυχούν για την πρόκληση δικαστών. Ένας δικηγόρος είπε, εάν μια συμφωνία αναχρηματοδότησης είναι επιτρεπτή βάσει σύμβασης, μια εταιρεία και οι δικηγόροι της θα πρέπει να αισθάνονται άνετα ότι μπορούν να επικρατήσουν σε μια δικαστική διαμάχη χωρίς να καταφύγουν σε προσπάθειες βραχυκυκλώματος μιας αγωγής. Ένας άλλος δικηγόρος, ο Randall Klein της Goldberg Kohn, αναρωτήθηκε πόσο μακριά οι δικηγόροι θα λάβουν επιθετική ρήτρα χωρίς δράση. «Αν τα τροποποιημένα έγγραφα λένε ότι πρέπει να θυσιάσεις το πρώτο σου γεννημένο για να μηνύσεις την πλειοψηφία, είναι αυτό πολύ ακραίο;» αυτός είπε. Ωστόσο, όταν πρόκειται να δείξει το Κογκρέσο, ένας εξέχων δικαστής πτώχευσης αναζητά απεγνωσμένα κάποια βοήθεια. Οι πιστωτές μιας χρεοκοπημένης αλυσίδας παντοπωλείων των ΗΠΑ, η Tops, μήνυσαν τον κάποτε ιδιοκτήτη της αλυσίδας, τον κλάδο ιδιωτικών κεφαλαίων της Morgan Stanley. Η Morgan Stanley είχε βγάλει εκατοντάδες εκατομμύρια σε μερίσματα πριν από την αποτυχία του Tops και αυτοί οι πιστωτές τώρα επιδιώκουν να ξετυλίξουν αυτές τις πληρωμές. Η υπεράσπιση της Morgan Stanley περιλαμβάνει τη βάση μιας κρίσιμης αλλά εσωτερικής ενότητας του κώδικα πτώχευσης των ΗΠΑ, γνωστό ως 546(e). Το Κογκρέσο είχε θεσπίσει το 546(ε) ως «ασφαλές λιμάνι», έτσι ώστε ορισμένες χρηματοοικονομικές συναλλαγές, όπως ο διακανονισμός παραγώγων, να μην μπορούν να αντιστραφούν, επειδή κάτι τέτοιο θα έθετε σε κίνδυνο τη συστημική χρηματοπιστωτική σταθερότητα. Το πρόβλημα με το 546(e), ωστόσο, είναι ότι οι εταιρείες ιδιωτικών μετοχών μπόρεσαν να βασιστούν στη συνήθως γενναιόδωρη ερμηνεία του για να αποφύγουν τη λογοδοσία όταν οι πληρωμές τους πυροδοτούν μια χρεοκοπία. Αποφασίζοντας να στείλει τη διαμάχη των Tops σε δίκη, ο μακροχρόνιος και σύντομα συνταξιούχος ομοσπονδιακός δικαστής πτώχευσης Robert Drain άσκησε απίστευτη επίθεση σε εταιρείες ιδιωτικών επενδυτικών κεφαλαίων όταν ζήτησε νομοθετική βοήθεια στην προσπάθεια να καταστήσουν τους παίκτες υπεύθυνους. «Δεδομένης της σημασίας του νόμου για δόλιες μεταβιβάσεις σε περιπτώσεις πτώχευσης, το Κογκρέσο θα πρέπει να ενεργήσει για να περιορίσει στις δημόσιες συναλλαγές το τρέχον υπερβολικά ευρέως ελεύθερο πάσο του στην ενότητα 546(ε) που έχει ενημερώσει το playbook των συμμετεχόντων σε ιδιωτικά δάνεια και μετοχές να λεηλατήσουν ιδιωτικές εταιρείες». Το μάθημα για τους δικηγόρους λοιπόν είναι ότι εάν οι δικαστές χρειάζονται συμβουλές οι ίδιοι, θα ρωτήσουν σίγουρα οι εταιρείες.